案 情
前不久，执法人员发现某电视台播出的一期《消费体验》节目中，多次出现主持人与某酒厂负责人饮酒的画面，两人对话互动过程中，不断宣传介绍酒的生产工艺、口感与品质。该节目的播出内容及方式容易让消费者误以为这是一则新闻报道。经调查，电视台播出该节目收取广告费用3000元。
争 议
案件调查终结后，执法人员对当事人违法行为应如何处罚产生不同意见。
第一种意见认为，电视台以新闻报道的形式发布广告与在广告中出现饮酒的动作，是同一时间对同一商品基于同一目的所作的广告宣传，因此电视台播出该广告只实施了一个违法行为。该违法行为同时触犯了《广告法》第十四条“大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”和第二十三条“酒类广告不得含有下列内容……(二)出现饮酒的动作”两个条款，应该参照想象竞合违法行为，对当事人按照“择一重处”原则处罚，因此应以《广告法》第五十九条予以处罚。
第二种意见认为，电视台以新闻报道的形式发布广告与广告中出现饮酒动作是两个违法行为，但二者存在必然联系，互为存在的基础，即以新闻报道形式进行的宣传是出现饮酒动作行为的载体，出现饮酒动作的行为又是新闻报道宣传的内容，两者不可分割。因此，可以按照牵连违法行为对当事人按照“择一重处”原则处罚。
第三种意见认为，电视台以新闻报道的形式发布广告与广告中出现饮酒动作是两个独立的违法行为，二者间不存在牵连关系。因此，应依据《广告法》第五十八条和第五十九条合并处罚。
分 析
执法人员之所以存在上述意见分歧，主要症结是违法行为数的认定。
笔者认为，违法行为数的认定，要结合违法行为的构成要件进行判断。目前，学理界普遍认同的观点是借用犯罪构成理论，将行政违法行为的构成要件以四要素划分：(1)行政违法行为的行为主体。这是指实施违法行为的行为人，可以是自然人、法人或者其他组织。(2)行政违法行为的主观要件。比较普遍的观点认为，只要行为人实施了违法行为，就视其为主观上有过错，不再深究主观因素。(3)行政违法行为的客体要件。认定行为人实施违法行为，首先是行为人违反了相关的法定义务，侵害了一定的社会关系。(4)行政违法的客观方面。行为活动都有一定的客观外在表现，行政违法行为的客观外在表现就是行政违法构成要件中的客观方面，包括违法行为、社会危害后果以及违法行为与社会危害后果之间的因果关系。
套用行政违法行为构成要件的四要素学说，结合本文所述案例，可以得出以下结论：(1)违法行为的行为主体是某电视台。(2)违法行为的主观要件方面，某电视台存在主观上的过错。(3)违法行为的客体要件方面，一是电视台以新闻报道形式变相发布广告，违反了《广告法》第十四条的规定；二是出现饮酒动作，违反了《广告法》第二十五条的规定，侵害了两个客体关系。(4)违法行为的客观方面，一是使观众相信节目中所介绍的酒的品质，二是使观众产生饮酒欲望。两个客观方面的表现，均可导致购买行为的发生。
因此，从构成要件的四要素来看，笔者赞同第三种观点，以新闻报道的形式发布广告和节目中出现饮酒的动作是两个独立的违法行为，应对这两个违法行为分别予以处罚。
第一种观点认为当事人实施的是一个违法行为，属于想象竞合，笔者认为不妥。想象竞合是行为人基于一个主观意图，实施了一个违法行为，侵犯了数个客体，从而在形式上构成数个违法行为的形态。本案当事人显然不是实施了一个违法行为，不属于想象竞合。
第二种观点认为当事人实施了两个违法行为，彼此间存在牵连关系，笔者亦认为不妥。牵连违法行为是指一个违法行为的发生必然会导致另一个违法行为的发生，即A行为的发生必然导致B行为发生。例如，销售假冒注册商标且质量不合格的产品，销售假冒注册商标产品的行为发生必然伴随销售不合格产品的行为发生，这两个违法行为之间存在必然联系，因此属于牵连违法行为，应按“择一重处”原则处罚。在上述案例中，电视台以新闻报道的形式发布广告的行为，并不必然导致所发布的广告中出现饮酒动作行为的发生，二者间不存在因果关系，因此这两个行为并非牵连关系。