转发：直播带货宣传行为的分析与探讨

直播带货宣传行为的分析与探讨

信息来源：中国市场监管报

　　直播带货作为一种新兴的电子商务营销模式，发展迅速，交易火爆。特别是网红直播，通过粉丝效应在短时间内聚集大量流量，快速实现流量变现。网红罗永浩首次直播带货，累计观看人数超过4800万人次，支付交易总额超过1.1亿元；网红薇娅直播卖火箭，更是以4000万元卖出了快舟一号甲运载火箭的运载服务。

　　在直播带货交易火爆的背后，越来越多的问题浮现出来：夸大不实宣传问题凸显，甚至出现售假售劣等问题；主播、商家与平台企业在赚取丰厚收益的同时，规则意识缺失，责任意识不强。中消协发布的调查报告中，有超过三分之一的受访消费者在直播购物中遇到过消费问题。针对直播带货过程中的宣传行为，应认定主播、商家、平台企业各方行为，厘清各方应承担的法律责任，从而更好地予以规范。

　　一、对直播带货过程中宣传行为的分析

　　主播通过直播方式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的宣传活动，应看成一个整体，其中包含商业信息与商业广告内容。

　　（一）直播带货过程中属于商业信息的情形

　　根据《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第（四）项的规定，经营者按照法律、法规和规章规定，向消费者提供的信息展示不应认定为商业广告。笔者认为这部分内容应认定为商业信息。商业信息主要是对商品或服务基本信息的客观介绍，涉及商品或服务的产地、性能、规格、等级、生产日期、有效期限、使用说明、品牌形象、售后服务等。

　　在直播带货过程中，涉及以下内容，应认定为商业信息。一是保障消费者的知情权、选择权，客观展示商品或服务的基本信息，例如商品的使用方法、主要成分、合格证明、功能演示等；二是对消费者就其提供的商品或者服务提出的询问，作出真实、明确的答复；三是不以推销为目的，而是以个人展示和分享使用体验等社交为目的，例如游戏、旅游等；四是其他不符合广告特征的情形，例如非经营者开展的活动等。

　　（二）直播带货过程中属于商业广告的情形

　　在直播带货过程中，除商品或者服务的商业信息外，主播以推销商品或者服务为目的，直接或者间接地进行商品或者服务的诱导性宣传，是否应认定为商业广告呢？根据《广告法》第二条第一款的规定，商业广告是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业宣传行为。直播带货过程中认定为商业广告需满足两个要件：一是电商经营者，二是直接或间接推销商品或者服务。

　　根据《电子商务法》第九条的规定，电商经营者是通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。根据电商经营者的定义和属性，电商经营者开展经营活动应该是以营利为目的，且该经营活动是经常性、持续性的行为。故，以下两类不应认定为电商经营者：一是不以营利为目的，通过直播开展公益性、互助性的商品或者服务交易活动；二是通过二手交易平台或者微博、微信等网络空间，进行个人闲置物品交易的偶发行为。

　　综上，除商品或者服务的商业信息外，电商经营者以营利为目的，通过直播的方式，直接或者间接地进行商品或者服务的诱导性宣传，应认定为商业广告。

　　二、直播带货过程中商业广告各角色分析

　　互联网信息服务提供者，不参与广告经营活动，仅为广告发布提供信息传输的场所或者平台。直播带货过程中，根据推荐商品或者服务的来源和性质不同，主播、商家、平台企业在商业广告中扮演着不同角色。

　　（一）主播及商家在商业广告中的角色情况

　　直播带货过程中，主播分为两类，一类是由商家自行担任主播进行商品或者服务的推荐，称为店铺直播；一类是商家与网红主播签订合作协议，由网红主播为商家进行商品或者服务的推荐，称为达人直播。前文提到的罗永浩、薇娅就属于达人直播。

　　店铺直播中，由商家负责人或者其员工直播推荐自家的商品或服务，商家就具有了广告主与广告发布者的双重身份。达人直播中，由主播对商家的商品或者服务进行推荐，根据商家与主播签订的合作协议，双方的角色有所不同。商家与主播签订广告发布协议，商家为广告主，主播为广告发布者；商家与主播签订广告代言协议，商家具有广告主与广告发布者的双重身份，主播则为广告代言人。

　　（二）平台企业在商业广告中的角色情况

　　根据平台企业与商家及主播的合作模式，平台企业可能具有互联网信息服务提供者、广告主、广告发布者的角色。

　　一般情况下，平台企业不参与广告经营活动，仅为直播带货提供信息传输服务的平台，为互联网信息服务提供者。平台企业通过直播对其自营的商品或者服务进行推荐时，平台企业相当于普通的商家。店铺直播中，平台企业具有互联网信息服务提供者、广告主及广告发布者三重身份；达人直播中，根据与主播签订的合作协议不同，平台企业具有互联网信息服务提供者和广告主双重身份或者互联网信息服务提供者、广告主和广告发布者三重身份。

　三、直播带货中商业广告各角色责任分析

　　直播带货商业广告中，广告主、广告发布者、广告代言人及互联网信息服务提供者要根据各自不同角色，履行法律法规规定的各项责任，保证广告内容合法规范。

　　（一）直播带货商业广告中广告主应履行的责任

　　按照《广告法》第三条及第四条的规定，广告应当真实、合法，符合精神文明建设和弘扬传统文化的要求，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者。广告主应对广告内容的真实性负责。广告主对商品或者服务的广告宣传违反《广告法》的相关规定时，将受到相应的行政处罚。

　　直播带货过程中，商家作为广告主，要对广告内容的真实性负责。同时，商家是与消费者构成交易关系的经营者，是商品质量、售后服务的第一负责人，应当承担广告主和销售者的法律义务，出现违法广告内容或消费纠纷时，由商家负责处理解决。

　　（二）直播带货商业广告中广告发布者应履行的责任

　　按照《广告法》第三十四条的规定，广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得发布。在直播带货过程中，广告发布者要查验与广告内容相关的证明文件，核对广告内容。未对广告内容进行核对，或者明知或者应知广告内容违法，仍发布该广告的广告发布者，将按照《广告法》的相关规定，对其予以行政处罚。

　　（三）直播带货商业广告中广告代言人应履行的责任

　　按照《广告法》第三十八条第一款的规定，广告代言人直播推荐商品或服务时，必须先行使用该商品或者接受了该服务，以事实为依据，符合法律、行政法规的规定，不能含有虚假或者引人误导的内容。违反上述规定，将按照《广告法》的相关规定，对广告代言人给予行政处罚。

　　按照《广告法》第五十六条的规定，在直播过程中，发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告并造成消费者损害的，或者虽然不是关系消费者生命健康的商品或者服务，但明知或者应知广告虚假仍推荐证明并造成消费者损害的，广告代言人将承担民事连带责任。

　　（四）直播带货商业广告中互联网信息服务提供者应履行的责任

　　一般情况下，在直播带货过程中，电子商务平台为发布广告提供了信息传输服务的场所，即电子商务平台经营者为互联网信息服务提供者。

　　按照《电子商务法》第二十七条的规定，电子商务平台经营者应对进入平台的商户的资质、行政许可等信息进行核验、登记等。笔者认为，在该平台直播带货，平台应对商家的资质、地址、联系方式、行政许可等信息进行核验、登记，并建立登记档案，定期核验更新。同时，对该主播的个人基本信息登记备案。

　　按照《广告法》第四十五条的规定，直播带货过程中，互联网信息服务提供者对其明知或者应知通过其平台发布违法广告的，应当予以制止。按照《电子商务法》第三十八条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，将依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。笔者认为，在电子商务平台开展直播带货，主播推荐的商家，无论是否为该平台内的经营者，平台经营者都应该按照《电子商务法》第三十八条的规定，依法承担相应的责任。

　　主播、商家和平台企业要增强自律能力和责任意识，按照《广告法》《电子商务法》等相关法律法规的规定，规范广告宣传行为，净化直播宣传环境。商家作为直播带货交易的经营者，要承担解决消费纠纷的第一责任；主播作为商品或者服务的直接推销者，要积极配合消费者解决消费诉求；平台企业要加强对各类主播销售、服务的日常管理，对于消费者的投诉建立更加便捷、高效的反馈及处理流程；行政机关要加强对直播带货广告宣传行为的监管。通过各方合力，实现直播带货这种新兴的电子商务营销模式健康有序发展。